Matusalém & Castelan Advogados Associados

OAB/SC sob o n⁰ 1076/2005

Especializado em Direito Previdenciário

 

Publicações

Férias vencidas e o afastamento do empregado por motivo incapacitante

16/03/2011

Segundo o Boletim Estatístico da Previdência Social do ano de 2010, o Regime Geral de Previdência Social acumula um total de 28.141.263 (vinte e oito milhões cento e quarenta e um mil e duzentos e sessenta e três) benefícios em manutenção.

Só em 2010 foram deferidos 4.640.120 (quatro milhões seiscentos e quarenta mil e cento e vinte) benefícios pelo INSS. Destes, 1.906.179 (um milhão novecentos e seis mil e cento e setenta e nove) são benefícios por incapacidade.

Uma situação que tem gerado conflito por não estar suficientemente resolvida na legislação e na jurisprudência é o caso dos segurados empregados que, na data do afastamento para gozo do benefício previdenciário, tenham período aquisitivo de férias vencido.

A CLT dispõe que as férias devem ser concedidas pelo empregador nos 12 meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito (art. 134) ou devem ser pagas na forma de indenização em caso de cessação do contrato de trabalho (art. 146).

Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.

Art. 146 - Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.

Entretanto, quando o empregado entra em gozo de benefício previdenciário por incapacidade, cujas espécies são as aposentadorias por invalidez e os auxílios-doença (art. 59 e 42 da Lei 8.213/91), não há prazo definido para retorno ao trabalho, sendo comum prorrogarem-se para além de 5 anos ou para toda a vida do segurado, inclusive.

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Nestas hipóteses, o empregador fica ao mesmo tempo impedido de conceder as férias cujo período aquisitivo já tenha vencido, por motivos óbvios, pois o trabalhador já está em licença, e também de pagá-la na forma de indenização, porque o contrato de trabalho não fora cessado, ficando o direito do trabalhador largado à sorte.

Em alguns casos, empregados e empregadores têm feito verdadeiro malabarismo para resolver o problema.

Há situações de rescisão de contrato de trabalho escorada em atestado demissional, mesmo com o trabalhador afastado, e, também, empregadores que concordam em efetuar o pagamento das férias depois de decorridos 5 anos da concessão da aposentadoria por invalidez por entender que esta se torna definitiva, o que não passa de um equívoco já que o benefício por incapacidade pode ser revertido a qualquer tempo, desde que fique comprovada a recuperação da capacidade.

Lei 8.213/91

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento: (...)

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei 9.876, de 26.11.99)

Se por um lado as empresas enfrentam o dilema quanto ao pagamento das férias nestas hipóteses pelo fato de que, caso o benefício previdenciário seja cessado, o trabalhador retornará ao trabalho e poderá reclamar o gozo ou indenização de suas férias vencidas. De outro lado, os trabalhadores sofrem por não receber o sagrado direito e vê-lo consumido pela prescrição.

Ora, em tese não deveria imperar a prescrição durante o afastamento para gozo de benefício por incapacidade, posto que por força do artigo 475 da CLT o contrato de trabalho estaria suspenso, in verbis:

Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.

Isto mais ainda deveria prevalecer no caso das férias, para o que há expressa previsão legal de que a prescrição inicia da cessação do contrato de trabalho:

Art. 149 - A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho.

Porém, não tem sido esta a posição majoritária da jurisprudência, em especial do Tribunal Superior do Trabalho, como se pode ver de sua Orientação Jurisprudencial 375:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 375 DO TST - SEÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (Subseção I)

AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.

PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)

A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.

Portanto, salvo melhor juízo, estamos diante de uma lacuna na lei, em que os prejudicados são os trabalhadores, mas que a solução também interessa aos empregadores, merecendo atenção por parte do legislador para solucionar o problema por meio de projeto de lei.

Enquanto isso não ocorre, restam como alternativas os sindicatos regulamentarem, por acordos ou convenções coletivas de trabalho, condições de pagamento das férias vencidas quando do afastamento por motivo de benefício previdenciário por incapacidade ultrapassar o período de gozo das referidas férias, ou, na falta de instrumento normativo, os trabalhadores ajuizarem ações individuais antes que decorra o quinquídio legal.

* Publicado em: http://www.diap.org.br/index.php/noticias/artigos/16350-ferias-vencidas-afastamento-por-incapacidade

Matusalém dos Santos
Advogado, Especialista em Direito Previdenciário, Assessor da FETIESC, Sindicatos de Trabalhadores e Associações de Aposentados e Pensionistas.